La reciente STJUE de 22 de febrero de 2024 (asuntos acumulados C- 59/22; C-110/22 y C-159/22), se ha pronunciado sobre diferentes cuestiones prejudiciales planteadas por parte de la Sala Social del TSJ de Madrid, relativas a la misma materia que es objeto de este litigio. Esto es, la de determinar si la normativa legal española, en la forma en que es interpretada por la jurisprudencia, es acorde con la cláusula 5 del Acuerdo Marco, y contempla la adopción efectiva y vinculante de al menos una de las medidas que enumera el apartado 1 de la misma, o medidas legales equivalentes, a efectos de prevenir los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, cuando el empleador es un organismo del sector público.
La aplicación de dicha STJUE por parte de los órganos judiciales españoles ha generado múltiples y dispares interpretaciones, en los numerosos litigios en los que está en juego la calificación como fija o, indefinida no fija, de la condición del personal laboral contratado de manera irregular mediante contratos de duración determinada por los organismos y administraciones del sector público.
Hasta el punto, incluso, de que el propio órgano judicial que suscitó aquellas cuestiones prejudiciales ha resuelto definitivamente los litigios a los que se refieren, en el sentido de entender que dicha STJUE no obliga a declarar la relación laboral como fija, sino que permite considerar que es adecuada y suficiente para cumplir con las exigencias derivadas de la cláusula 5a del Acuerdo Marco su calificación como indefinida no fija, conforme al régimen jurídico atribuido a este figura en la jurisprudencia nacional.
Ante tales dudas, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha dictado un Auto de 30 de mayo de 2024 (rec.5544/2023) en la que ha planteado una cuestión prejudicial ante el TJUE.
En esencia, pregunta si es conforme al Derecho de la Unión Europea la doctrina jurisprudencial que niega el reconocimiento de la condición de trabajadores fijos del sector público a quienes no han superado un proceso de selección conforme a los principios de igualdad, mérito, capacidad y no discriminación en la libre circulación de trabajadores, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 14 y 103.2 de la Constitución Española así como en el artículo 14.4 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y preceptos concordantes.
De forma subsidiaria plantea si el pago a dichos trabajadores de una indemnización disuasoria, superior a la actualmente reconocida (20 días de salario por año de servicio), sería una medida adecuada y suficiente para cumplir con la normativa de la Unión Europea en la prevención y sanción de los abusos derivados de la utilización indebida de contratos temporales en el sector público.
El Pleno de la Sala IV expone los hitos fundamentales de su contenido qué son los siguientes:
1) El acceso al empleo público español de carácter fijo debe respetar los principios de igualdad, mérito y capacidad.
Las dudas en la aplicación de la citada STJUE de 22 de febrero de 2024, surgen al analizar cuál haya de ser la respuesta adecuada cuando la empleadora es un organismo de la administración pública, puesto que, a diferencia de la empresa privada, la contratación del personal laboral de las entidades públicas se encuentra sometida a la obligación de respetar los principios de igualdad, mérito y capacidad que rigen en el acceso al empleo público.
2) La libre circulación de trabajadores incluye la posibilidad de participar en las convocatorias para acceso a empleos fijos en el ámbito público.
El Tribunal Supremo pone de manifiesto que el acceso al empleo público debe respetar también el de la libre circulación de trabajadores conforme a las normas que regulan el Derecho de la Unión Europea.
Asimismo,el cumplimiento de las normas españolas, así como las de la Unión Europea, cuando el puesto de trabajo no está excluido de la libre circulación de trabajadores, requiere que el acceso a un empleo público de carácter fijo solo sea posible si previamente se ha ofrecido en convocatoria abierta para que puedan optar al mismo los ciudadanos de la Unión Europea que así lo deseen y reúnan los requisitos al efecto.
3) La figura del indefinido no fijo constituye una respuesta a los abusos de temporalidad en el sector público y aparece indirectamente respaldada por la jurisprudencia del TJUE. Alguna sentencia del Tribunal de Justicia ha parecido avalarla, de manera más o menos implícita.
La sentencia de la Sala cuarta del Tribunal Supremo de 28 de junio 2021, asume de manera inmediata los criterios de esa STJUE de 3 de junio de 2021, esto es, fija en un periodo de tres años el plazo máximo del que disponen las Administraciones públicas para convocar y culminar los procesos de selección de personal. La relación laboral del trabajador contratado legítimamente de manera provisional para cubrir ese puesto pasa a ser entonces indefinida no fija, cuando se prolonga en el tiempo durante ese plazo de tres años, porque la superación de ese periodo temporal supone que se ha producido un abuso en la utilización de la contratación temporal.
Una vez que la relación laboral ha pasado a ser indefinida no fija, es cuando se genera el derecho a percibir la indemnización de veinte días por año de servicio al momento de su extinción por la cobertura de la plaza. Por tanto, la indemnización de veinte días por año de servicio solo se percibe cuando la relación laboral se ha transformado en indefinida no fija porque hay una utilización ilegítima de la contratación temporal, o cuando se produce un abuso en la duración de la contratación temporal por haberse prolongado en el tiempo durante más de tres años.
Entiende el Supremo, que la consecuencia de calificar como fijo a todo el personal laboral que ostente la condición de indefinido no fijo, supone eximir a la Administración de la obligación convocar estos procesos selectivos y negar al resto de los ciudadanos el derecho a participar en los mismos, en tanto que la consolidación de las plazas ocupadas por ese personal indefinido no fijo haría innecesaria la convocatoria de ofertas públicas de empleo para su cobertura, generando un innegable perjuicio a los eventuales y legítimos aspirantes a la coberturas de tales puesto.
4) Nuestra jurisprudencia ha equiparado los derechos del personal indefinido no fijo con los del personal fijo (remuneración, promoción profesional, incentivos, etc.) sin perjuicio de requerir a la Administración empleadora para que la plaza sea convocada a concurso público.
5) Además de las normas sobre responsabilidad de quienes cometen los abusos en la contratación pública, la jurisprudencia viene reconociendo en favor del indefinido no fijo cesado por no superar las pruebas convocadas, en su caso, una indemnización compensatoria equivalente a la de las personas despedidas por crisis económica.
6) El cese de un trabajador indefinido no fijo por cualquier causa diversa a la apuntada es tratado como el de un empleado fijo.
7) El cese de un trabajador al que se le ha reconocido la condición de indefinido no fijo, invocando la llegada de un término temporal (que es inexistente) aboca a la declaración de que existe un despido nulo (con obligada readmisión).
8) Diversas normas sobre estabilización o consolidación de empleos temporales han sido aprobadas en los últimos años, entre cuyos objetivos se encuentra el de regularizar las situaciones derivadas del carácter abusivo de la utilización de contratos de duración determinada.
Prosigue recordando que la declaración de que una persona debe ser considerada como indefinido no fijo en el Derecho español:
- a) Defiende su derecho a seguir trabajando (pese a que accedió solo para un periodo temporal);
- b) Reclama del empleador la convocatoria de la plaza;
- c) Asigna una indemnización equivalente a la del despido por problemas empresariales en caso de no superar las pruebas convocadas;
- d) Descarta que pueda invocarse un término final para extinguir el contrato;
- e) Extiende al indefinido no fijo todos los derechos del personal fijo.
Concluye que:
1) Está en juego tanto el derecho a la no discriminación y la libre circulación de cuantas personas quisieren intentar acceder al empleo público desempeñado por quien solo debía haberlo hecho de modo temporal.
2) Existen numerosas garantías y cautelas para proteger a estas personas indefinidas no fijas, pero sin concederles la definitiva propiedad del puesto desempeñado.
Por todo ello, estima necesario que el TJUE despeje la duda de si la expuesta construcción sobre los indefinidos no fijos se opone al Derecho de la UE y formula las dos siguientes preguntas:
Principal. ¿Se opone a la cláusula 5 del Acuerdo Marco la doctrina jurisprudencial que, defendiendo los principios de igualdad, mérito, capacidad y no discriminación en la libre circulación de trabajadores, niega el reconocimiento de la condición de trabajadores fijos del sector público a los trabajadores indefinidos no fijos?
Subsidiaria. De ser afirmativa la respuesta a la anterior pregunta: ¿El reconocimiento de una indemnización disuasoria al trabajador indefinido no fijo en el momento de la extinción de su relación laboral, puede considerarse como una medida adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales en el sector público con arreglo a la cláusula 5 del Acuerdo Marco?
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