La STS 560/2024, 4 de Abril de 2024, anula el apartado primero del art. 23 del Real Decreto 958/2020, de 3 de noviembre, de comunicaciones comerciales de las actividades de juego, cuyo artículo regulaba la prohibición de la difusión de comunicaciones comerciales de los operadores de juego en servicios de la sociedad de la información, por entender el Supremo que no tienen cobertura legal.
El presente recurso contencioso administrativo, se analiza la cobertura legal y proporcionalidad de las prohibiciones y limitaciones a la actividad promocional y publicitaria establecidas por el Real Decreto 958/2020, en concreto las previsiones del artículo 23.1 del Real Decreto 958/2020, tomando para ello en consideración la normativa vigente en el momento en el que se dictó dicho real decreto.
En el artículo 23 en cuestión establece lo siguiente:
‘’1. Queda prohibida la difusión de comunicaciones comerciales de los operadores de juego en servicios de la sociedad de la información, salvo en los siguientes supuestos:
a) Cuando se emplacen en las páginas web o las aplicaciones de los operadores o de los medios de comunicación que sirvan de soporte al juego de concursos, en este último caso exclusivamente respecto a esta modalidad de juego.
b) Cuando se emplacen en páginas web o aplicaciones cuya actividad principal sea la oferta de productos o información sobre las actividades de juego definidas por la Ley 13/2011, de 27 de mayo, siempre y cuando estas páginas web o aplicaciones cuenten con mecanismos para evitar el acceso de menores de edad y difundan, de manera periódica, mensajes sobre juego seguro. A estos efectos, los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma y las redes sociales no se consideran páginas web o aplicaciones de las previstas en este párrafo.
Aquellas páginas web o aplicaciones cuya actividad principal sea ofrecer información sobre eventos deportivos o hípicos podrán habilitar una sección específica y diferenciada dedicada a la oferta de información sobre apuestas, siempre y cuando esa sección:
1.º Sea accesible desde la página de inicio a través de un único enlace de carácter informativo de dimensiones reducidas. A estos efectos, la autoridad encargada de la regulación del juego podrá establecer, mediante resolución, las especificaciones relativas a la forma, tamaño o disposición del referido enlace.
2.º Cuente con mecanismos para evitar el acceso de menores de edad.
3.º Difunda, de manera periódica, mensajes sobre juego seguro.
c) Cuando sean el resultado ofrecido por motores de búsqueda. En aquellos casos en que el resultado ofrecido sea fruto de un acuerdo comercial entre el anunciante y el titular del motor de búsqueda, solo cuando esa búsqueda utilice palabras o frases conectadas de manera directa con las actividades de juego definidas por la Ley 13/2011, de 27 de mayo.
d) Cuando se envíen a través de correo electrónico u otros medios equivalentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24.
e) Cuando se difundan como comunicaciones comerciales audiovisuales en servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma según lo que dispone el artículo 25.
f) Cuando se difundan en redes sociales, según lo dispuesto en el artículo 26’’
La Sala Contenciosa-administrativa argumenta que ‘’No cabe duda de que la actividad empresarial está sujeta a límites, al no tratarse de un derecho absoluto (SSTC 147/1986 y 111/1983). Especialmente el ejercicio de la actividad empresarial referida al juego y su publicidad puede sujetarse a prohibiciones y condiciones, al tratarse de una actividad regulada en la que la intervención del Estado viene exigida por la protección a intereses superiores de carácter general, como los relativos a la protección de los menores, los derechos de consumidores y usuarios ( art. 51 de la Constitución), entre otros ( STS, Sala Tercera, de 27 de abril de 2004 (rec. 2795/2000).
La actividad publicitaria en esta materia está supeditada a la obtención de la correspondiente autorización y que el título habilitante pueda establecer límites y prohibiciones ( art. 7 de la Ley 13/2011). Ahora bien, tales límites y prohibiciones, en cuanto inciden también en el ejercicio de una actividad empresarial lícita debe tener cobertura legal suficiente, sin que puedan regularse por normas reglamentarias independientes y desvinculadas de los criterios y límites fijados por el legislador.
En base a lo anterior, los magistrados exponen que el artículo 23.1 del reglamento impugnado impone una prohibición generalizada para la difusión de comunicaciones comerciales a través de servicios de la sociedad de la información, por lo que ello es contrario a derecho, al no ser suficiente con invocar la protección de los menores por cuanto no es posible limitar la publicidad con un alcance general a todo un medio ante la eventualidad de que pueda ser utilizado por menores de edad.
Si bien la protección de los menores está contemplada en la ley del juego como una limitación a los juegos de suerte y azar y a su publicidad, la previsión impugnada no se concreta en medidas destinadas específicamente a los menores sino a todos los usuarios de la sociedad de la información sin cobertura legal alguna que ampare una limitación de estas características.
Por otra parte, entiende la Sala que restringe la posibilidad de dirigir comunicaciones comerciales a quienes ya utilizan las páginas web o aplicaciones destinadas al juego, lo que implica la imposibilidad de dirigir publicidad a potenciales nuevos clientes en este medio, sin previsión legal alguna que ampare esta limitación. Por todo ello, queda anulado el apartado primero del art. 23 del Real Decreto 958/2020, de 3 de noviembre, de comunicaciones comerciales de las actividades de juego.
Documentos relacionados
Prácticos
- Ordenamiento jurídico administrativo. Práctico Contencioso-Administrativo (Marzo 2024). Escrito por Alberto Palomar y Francisco Javier Fuertes. Profesor Titular de Derecho Administrativo (a) y Magistrado (ev) – Magistrado.
- Entidades relacionadas con el juego. Práctico Sociedades Mercantiles (Abril 2024). Escrito por Manuel Faus Pujol. Notario.
Artículos doctrinales
- El compromiso autonómico en el diseño jurídico del juego responsable. Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica. Nueva Época. Núm. 20, Octubre 2023.
Legislación
Jurisprudencia
