El Supremo reconoce el derecho de un ciudadano extranjero, nacional colombiano, con antecedentes penales a que se le conceda el permiso de residencia temporal en España por ser padre de dos menores comunitarios. El Alto Tribunal considera que la denegación del permiso supondría la salida del territorio de la UE tanto del progenitor como de los hijos de éste.
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Antecedentes de hecho
El 18 de febrero de 2010 el Director General de Inmigración denegó la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales al Sr. Fructuoso, basándose en la aplicación del artículo 31.4 de la Ley de Extranjería que prohíbe conceder la residencia a quienes tengan antecedentes penales.
Ante la denegación de la autorización, la representación procesal de Fructuoso presentó recurso ante la Audiencia Nacional que confirmó la resolución del Director General de Inmigración. La sentencia anulada consideró que el hecho de que uno de los dos menores tuviera la nacionalidad española no era circunstancia suficiente, por sí misma, para dar por acreditada las circunstancias excepcionales. También valoró los antecedentes penales que el recurrente tenía en España y que en aquel momento no estaban cancelados.
Ante la resolución de la Audiencia Nacional, la recurrente planteó recurso ante el Tribunal Supremo que a su vez, planteó cuestión prejudicial en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea:
«¿Es compatible con el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , interpretado a la luz de las Sentencias de 19 de octubre de 2.004 (asunto C-200/02 ) y 8 de marzo de 2.011 (asunto C-34/09 ), una legislación nacional que excluye la posibilidad de otorgar permiso de residencia a un progenitor de un ciudadano de la Unión Europea, menor de edad y dependiente de aquél, por tener antecedentes penales en el país donde formula la solicitud, aunque ello lleve aparejada la salida forzosa del territorio de la Unión del menor al tener que acompañar al progenitor?»
La respuesta del TJUE fue que la denegación del permiso al progenitor privaría al menor comunitario del derecho de residencia que ostenta como ciudadano de la UE.
Sentencia nº 15/2017 del Tribunal Supremo, Sala 3ª de lo Contencioso-Administrativo, de 10 de enero de 2017
El Tribunal Supremo, de acuerdo con el fallo del tribunal europeo, precisa que en este supuesto en concreto no se puede aplicar el artículo 31.4 de la Ley de extranjería, como hizo el Director General de Inmigración, que denegó la autorización de residencia temporal. Y que los preceptos legales de aplicación serían los arts. 20 y 21 del TFUE y la Directiva 2004/38/CE, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia a la libre circulación en el territorio de los Estados Miembros.
“Así pues, en el caso de que la denegación de la residencia al Sr. Fructuoso , nacional de un tercer Estado a quien se ha concedido la guarda exclusiva de esos niños, obligase al interesado a abandonar el territorio de la Unión, circunstancia que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, de ello podría derivarse una restricción del mencionado derecho, en particular del derecho de residencia, puesto que dichos niños podrían verse obligados a acompañar al Sr. Fructuoso y, por tanto, a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto. De este modo, la eventual obligación de su padre de abandonar el territorio de la Unión les privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que, sin embargo, les confiere su estatuto de ciudadano de la Unión” (Fundamento de Dº cuarto)
Además, el Supremo añade que al ser padre y guardador de dos menores ciudadanos comunitarios y escolarizados, procedía, en su día, haber concedido la autorización de residencia por causa extraordinaria y más teniendo en cuenta que se estaba tramitando, en ese momento, la cancelación de los antecedentes penales del solicitante.
“En efecto, esta Sala coincide con la de instancia en que dadas las circunstancias que concurrían, esto es, siendo el progenitor de dos hijos a su cargo ciudadanos de la Unión Europea, plenamente escolarizados y correctamente atendidos por el progenitor, procedía haber otorgado al solicitante la autorización de residencia por causa extraordinaria, tanto más cuanto que estaba en tramitación la cancelación de los antecedentes penales, como efectivamente sucedió después.» (Fundamento de Dº cuarto)
Por otra parte, y para concluir, el tribunal afirma que los dos hijos del solicitante cumplen con las exigencias que impone el art. 7.1. d) de la Directiva 2004/38, mientras que la denegación de la residencia temporal “supondría la salida del territorio de la Unión Europea” de los dos menores.
Artículo 7. Derecho de residencia por más de tres meses1. Todo ciudadano de la Unión tiene derecho de residencia en el territorio de otro Estado miembro por un período superior a tres meses si:
d) es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c).
Fallo:
1. Declarar que ha lugar y, por lo tanto, estimar el recurso de casación interpuesto por D. Fructuoso contra la sentencia de 21 de marzo de 2012 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo 439/2010 . 2. Casar y anular la sentencia objeto del recurso. 3. Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Fructuoso contra la resolución del Director General de Inmigración de 13 de julio de 2010, por la que se le denegaba la autorización de residencia por circunstancias excepcionales y anular dicha resolución. 4. Reconocer el derecho a que le sea concedida la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales que había solicitado el 18 de febrero de 2010. 5. No imponer las costas del recurso contencioso-administrativo ni las del de casación.
