Se considera que el ataque a la indemnidad sexual del menor de edad puede producirse sin la contigüidad física que, hasta hace pocos años, era presupuesto indispensable para la tipicidad de conductas de agresiones o abusos sexuales a menores. STS 301/2016
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Tabla de contenidos
Hechos
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Íter procesal
2.1. Sentencia nº 301/2016 del Tribunal Supremo, Sala 2ª de lo Penal, 12 de abril de 2016
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Análisis del artículo 183.1 del Código Penal
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Recopilación de jurisprudencia
Hechos
El acusado, Carmelo, mayor de edad y sin antecedentes penales, a finales del mes de junio de 2013 contactó vía Facebook con la menor Nicolasa, de 10 años de edad y residente en la localidad de Fraga (Huesca). Al contactar con la menor, y tras el intercambio de varios mensajes, le dijo que pusiera la webcam a lo que ella accedió, conectándose desde el ordenador portátil propiedad de su tío. El acusado, entonces, con evidente ánimo libidinoso, y una vez encendida por ambas partes la webcam, empezó a sugerir a la menor que se desnudara y realizase determinados tocamientos, a lo que ella accedió.
Son hechos probados que en total tuvieron cuatro encuentros vía Internet durante el mes de junio de 2013 con igual contenido que el primero.
Íter procesal
Tras conocer de los hechos, antes mencionados, el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Fraga, éste incoó procedimiento abreviado contra Carmelo, que una vez concluso fue remitido a la Audiencia Provincial de Huesca, que en fecha 26 de mayo de 2015 dictó sentencia por la que se condenaba al acusado, como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales:
- A la pena de prisión de cuatro años y tres meses.
- La prohibición de residir a una distancia inferior a cincuenta 50 km de Fraga (Huesca), residencia de la menor, y prohibición de aproximarse a una distancia inferior a cincuenta metros a Nicolasa así como a comunicarse con ella.
- Posterior, a la pena privativa de libertad, cinco años de libertad vigilada y decomiso del ordenador utilizado y el CD con las imágenes de la menor.
- En concepto de responsabilidad civil, se condena al acusado a indemnizar a la menor Nicolasa, a través de su representación legal, a la cantidad de tres mil euros por daños morales
Notificada la sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca al acusado, la representación procesal de éste presentó recurso de casación remitido a la Sala Segunda del Tribunal Supremo basado en un único motivo de casación:
Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 183.1 del Código Penal*
*Los hechos probados evidencian que no hubo en ningún momento contacto físico entre el condenado y la menor, que se trataba exclusivamente de una relación a través de internet, por lo que no se dan los requisitos que permiten la aplicación del tipo previsto en el artículo 183.1 del Código Penal.
Sentencia nº 301/2016 del Tribunal Supremo, Sala 2ª de lo Penal, 12 de abril de 2016
El fallo del Alto tribunal declaró no haber lugar al recurso interpuesto por la representación procesal del acusado contra la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Huesca, así como confirmar la sentencia de ésta.
Análisis del artículo 183.1 del Código Penal
- Contacto físico como presupuesto de aplicación del tipo previsto en el artículo 183.1 del Código Penal:
Que si bien es cierto que no hubo contacto físico en el sentido literal de la palabra, el artículo 183.1 del CP, vigente en el momento que sucedieron los hechos, condenaba con una pena de prisión de 2 a 6 años al que:
«… realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años»
Con la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que elevó la franja cronológica para ser considerado víctima de este delito, se modificó la mención “indemnidad sexual” por:
«…actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años»
La reiterada jurisprudencia de la Sala segunda del Tribunal Supremo, en las que era de aplicación el artículo 183 del Código Penal, ha venido aplicando el citado artículo pese a “no mediar contacto físico entre agresor y víctima”. Por ejemplo, la STS 1397/2009, 29 de diciembre, determina que:
«… el delito de agresión sexual del art. 178 se consuma atentando contra la libertad sexual de otra persona sin que se exija que el sujeto necesariamente toque o manosee a su víctima. (…). Que la satisfacción sexual la obtenga (el acusado) tocando el cuerpo de la víctima o contemplándola desnuda mientras se masturba es indiferente para integrar para ello lo que es en ambos casos un comportamiento de indudable contenido sexual.
- Nuevas formas de comunicación
El nacimiento de nuevas formas de comunicación permite un acercamiento, entre agresor y víctima, a través de una cercanía virtual en la que, igual que en el sentido tradicional, se ve afecta la indemnidad sexual protegida del menor.
Actualmente, el ataque a la indemnidad sexual del menor de edad puede producirse sin esa contigüidad física que, hasta hace pocos años, era presupuesto indispensable para la tipicidad de conductas de agresiones o abusos sexuales a menores.
Ver jurisprudencia de referencia
- Artículo 183.1 vs Artículo 189.1 a) y 3.a) del Código Penal
Ya fue planteado, por la Audiencia Provincial, la inclusión de los hechos probados en el tipo que establece el artículo 189.1.a) y 3. a) del Código Penal:
ARTÍCULO 189
Será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años:
El que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas.
Podría afirmarse que el acusado utilizó a la menor con fines exhibicionistas o pornográficos, teniendo en cuenta, además, que en aquel precepto se otorga idéntico tratamiento a esa conducta cuando los hechos se ejecutan con fines
«… tanto públicos como privados».
A pesar de que los hechos probados son susceptibles de ser subsumidos en el artículo 189.1.a) y 3. a) del Código Penal, también lo son de encajar en el art. 183.1 del CP dado que se trata de acciones de inequívoco carácter sexual, que menoscabaron la indemnidad de la víctima. Como subraya el Fiscal en su dictamen de impugnación:
«… el derecho de los menores o incapaces a estar libres de cualquier daño de orden sexual, en la preocupación o interés porque éstos tengan un desarrollo de la personalidad libre, sin injerencias extrañas a sus intereses, un desarrollo psicológico y moral sin traumatismos y un bienestar psíquico, en definitiva el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuada a su personalidad »
Recopilación de jurisprudencia
- STS 864/2015, obtención de grabaciones con inequívocos actos sexuales ejecutados por menores de edad.
- STS 786/2015 abusos sexuales por parte de la madre de las menores.
- STS 476/2006, principio acusatorio
