Maternidad subrogada
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Tabla de contenidos
Concepto
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Determinación de la filiación
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Inscripción en el Registro
1. Concepto
Se puede definir la maternidad subrogada como el convenio por el cual una mujer se compromete frente a otra u otras a gestar en su vientre un embrión fecundado extracorpóreamente, para luego entregar la criatura después del parto.
Peralta Andía, Javier Rolando. Derecho de familia en el Código Civil. Editorial Moreno, Lima, 2004, p. 372
Las principales características son:
- Contrato oneroso o gratuito
- Gestación mediante técnicas de reproducción asistida
- Compromiso de entregar el nacido a los comitentes
En relación con el mencionado contrato, el art. 10.1 Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (LTRHA) declara que “será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.”
2. Determinación de la filiación
El citado artículo 10 de la LTRHA, establece que «la filiación de los hijos nacidos por un sistema de gestación por sustitución se determinará en el parto». Por tanto, la filiación del menor engendrado se determina en función de la madre que lo da a luz, por tanto serán los datos de esta madre “natural” los que deberán consignarse, y no los de la madre subrogada. Se prohíbe, expresamente, la no inscripción de la filiación a favor de la madre que lo ha engendró.
En consecuencia, la madre subrogada no podrá inscribir la filiación a su favor. Pero, y mediante el trámite de la adopción, si uno de los solicitantes es el padre biológico no requerirá propuesta previa ni declaración administrativa de idoneidad sino solo el asentimiento del consorte y la comprobación judicial de la adecuación de la medida al interés del menor, tal y como establece el art. 176, Código Civil, precepto revisado y redactado de nuevo por la Ley 26/2015, de 28 de julio,de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (en vigor el 18 de agosto de 2015) .
Por tanto, para la determinación de la filiación en casos de gestación por sustitución o maternidad subrogada, se aplicará la ley nacional del hijo, en atención a lo expuesto en el art. 9.4 del Código Civil. El problema se encuentra en el acceso al Registro Civil Español. Hay pronunciamientos judiciales, resoluciones e instrucciones de la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN) tratando de solventar esta cuestión.
3. Inscripción en el Registro
En el ordenamiento jurídico español se encuentra recogida la prohibición de la técnica de gestación por sustitución, y así se predica su nulidad de pleno derecho en el art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana asistida.
Como comentábamos, esta cuestión no es ni mucho menos pacífica en la doctrina, existiendo, en la actualidad, criterios contrapuestos entre la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina administrativa de la DGRN:
- La Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010 estableció los criterios para determinar las condiciones de acceso al Registro Civil español de los nacidos en el extranjero mediante técnicas de gestación por sustitución, concretamente, de los títulos extranjeros acreditativos del hecho del nacimiento y de la filiación, regulando así la posibilidad de la inscripción de los nacidos mediante técnicas de gestación por sustitución.
- Contrariamente, a la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010, la Sentencia del Tribunal Supremo en Pleno de 6 de febrero de 2014, se opone a la doctrina expuesta por la DGRN. En el supuesto examinado, dos eran los varones españoles casados que solicitaron, en el Registro Civil consular de Los Ángeles (EEUU) la inscripción del nacimiento de dos hijos, en dicho estado, mediante gestación por sustitución, denegándose la misma por el Encargado del Registro Civil consular con base al art. 10, LTRHA
El Tribunal Supremo, en Pleno de 6 de febrero de 2014, ratifica la decisión adoptada por el Encargado del Registro Civil consular al considerar que dicha inscripción es contraria a las normas de aplicación en supuestos de gestación por sustitución o maternidad subrogada ( art. 10, LTRHA ) que integran el orden público internacional español. Y añade que:
La decisión de la autoridad registral de California al atribuir la condición de padres al matrimonio que contrató la gestación por sustitución con una mujer que dio a luz en dicho estado es contraria al orden púbico internacional español por resultar incompatible con normas que regulan aspectos esenciales de las relaciones familiares, en concreto de la filiación, inspiradas en los valores constitucionales de dignidad de la persona, respeto a su integridad moral o protección de la infancia.
- La misma línea argumental siguió la Sentencia del TSJ Cataluña de 9 de marzo de 2015 que, con posterioridad, sería refutada mediante la sentencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos de 26 de junio de 2014 que consideró que
“la ausencia de reconocimiento, por parte del Derecho de un Estado, del vínculo de filiación con los padres de intención, puede tener como consecuencia la destrucción de su vida familiar creando una situación jurídica de incertidumbre que atenta a su derecho de identidad.”
A raíz de los pronunciamientos anteriores, y en concreto de la Sentencia del TS de 6 de febrero de 2014, la Circular de la DGRN de 11 de julio de 2014 mantiene la plena vigencia de su Instrucción de 5 de octubre de 2010, por lo que debe seguir siendo aplicada por los Registros Civiles españoles a fin de determinar la inscribibilidad del nacimiento y filiación de supuestos de gestación por sustitución.
La presente controversia parece haber sido resuelta mediante la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil (que entró en vigor el 22 de julio de 2014) que en su art. 96 se muestra favorable al reconocimiento del derecho a la inscripción. Por tanto, y como se muestra en la Sentencia del TSJ Cataluña de 9 de marzo de 2015, en aplicación de esta modificación legislativa, la resolución extranjera en la que se reconoce la filiación de los nacidos mediante dicho convenio de gestación por encargo, se consideraría título válido de acceso al Registro Civil Español cuyo Encargado habrá de inscribir, sin que obste a ello el art. 10, LTRHA puesto que lo que se somete a la autoridad española no es la legalidad del contrato gestacional, sino el reconocimiento de una decisión judicial extranjera válida y legal conforme a su normativa.
