El Supremo se pronuncia por primera vez sobre el valor probatorio de documentos bancarios y ficheros contables cuando, pese a existir constancia de que fueron sustraídos de forma ilegítima por un tercero, han sido determinantes en la apreciación probatoria.
La Sala II del TS ha aceptado como prueba válida la “Lista Falciani”. Es la primera sentencia en que se pronuncia sobre el uso de este tipo de datos para fundar una condena por delito fiscal en España. El Tribunal confirma la condena de 6 años de cárcel por dos delitos contra la Hacienda Pública para Don. Sixto D.C. cuyo nombre y cuentas figuraban, junto con la de más de 500 contribuyentes españoles, en los documentos sustraídos por el exempleado del banco suizo HSBC Hervé Falciani, y que dieron lugar a la inspección de la Agencia Tributaria española, donde llegaron remitidos por las autoridades francesas.
El Supremo distingue dos formas de obtención ilícita de documentos o datos de terceros:
- Si lo hace la Policía o los aparatos del Estado, la prueba no es válida. En virtud del art. 11 de la LOPJ
- Si lo hace un particular desconectado de los apartados del Estado y que no buscaba pre fabricar pruebas sino obtener un lucro, como era el caso del informático bancario Hervé Falciani, puede tener validez.
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Sentencia
Partiendo de la distinción en la obtención ilícita de documentos o datos de terceros, el ponente Manuel Marchena entiende que los ficheros bancarios que consiguió Falciani no estaban afectados por la regla de exclusión prevista en el art. 11 de la LOPJ pues, tal y como señala:
“Se trataba de información contenida en unos archivos de los que se apoderó ilícitamente un particular que, cuando ejecutó la acción, no lo hizo como agente al servicio de los poderes públicos españoles interesados en el castigo de los evasores fiscales. Tampoco se trataba de ficheros informáticos cuya entrega hubiera sido negociada entre el transgresor y los agentes españoles”
Añade, que:
“La finalidad disuasoria que está en el origen de la exclusión de la prueba ilícita no alcanzaba a Herve Falciani, que sólo veía en esa información una lucrativa fuente de negociación. En definitiva, no se trataba de pruebas obtenidas con el objetivo, directo o indirecto, de hacerlas valer en un proceso”, explica la sentencia. Su incorporación a la causa penal abierta en el Juzgado de instrucción de Alcobendas que investigó a Sixto D.C. “no guarda conexión alguna –ni directa ni remota- con la vulneración de los datos personales que protegían a los evasores fiscales”
Para el Supremo, el particular que por iniciativa propia traspasa el marco jurídico que define la legitimidad del acceso a los datos bancarios, actúa con el propósito de lograr un provecho económico o con el de fomentar el debate sobre los límites del secreto bancario, no lo hace en nombre del Estado:
“No rebasa el cuadro de garantías que define los límites constitucionales al acopio estatal de fuentes de pruebas incriminatorias. Nada tiene que ver esa actuación con la de un agente al servicio del Estado. Lo que proscribe el art. 11 de la LOPJ no es otra cosa que la obtención de pruebas (“no surtirán efecto las pruebas obtenidas…”). Es el desarrollo de la actividad probatoria en el marco de un proceso penal –entendido éste en su acepción más flexible- lo que queda afectado por la regla de exclusión cuando se erosiona el contenido material de derechos o libertades fundamentales”.
Subraya, además, que la obtención de pruebas vulnerando los derechos fundamentales cobra sentido como “mecanismo de contención de los excesos policiales en la búsqueda de la verdad oculta en la comisión de cualquier delito. No persigue sobre proteger al delincuente que se ve encausado con el respaldo de pruebas que le han sido arrebatadas por un particular que cuando actuaba no pensaba directamente en pre fabricar elementos de cargo utilizables en un proceso penal ulterior”.
Este razonamiento, añade, no busca formular una regla con validez general. Como tampoco aspira a proclamar un principio dirigido a la aceptación sin condiciones de las fuentes de prueba ofrecidas por un particular y que luego son utilizadas en un proceso penal. La regla prohibitiva no excluye al particular que despliega una actividad recopiladora de fuentes de prueba que van a ser utilizadas con posterioridad en un proceso penal.
Estudio de cada caso
Entiende, el magistrado, que lo apuntado en la presente sentencia sólo adquiere sentido si se interpreta como llamada a la necesidad de ponderar las circunstancias de cada caso concreto. Y lo determinante es que nunca, el individuo, haya actuado como una pieza camuflada del Estado al servicio de la investigación penal.
