La incursión en un domicilio debe abarcar tanto la entrada física del intruso como la intromisión virtual. La revolución tecnológica ofrece sofisticados instrumentos de intrusión que obligan a una interpretación funcional del artículo 18.2 de la Constitución española. En el presente caso no consta la existencia de ningún fin constitucionalmente legítimo que, por razones de urgencia, permitiera sacrificar la intimidad del sospechoso. Se estima el recurso de casación. STS Nº 329/2016, Sala 2ª de lo Penal, de 20 de abril de 2016.
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Tabla de contenidos
Hechos
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Íter procesal
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STS Nº 329/2016, Sala 2ª de lo Penal, de 20 de abril de 2016
1.Hechos
Miembros de la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana fueron conocedores, a través de anónimos así como de pintadas, de la venta y distribución de sustancias estupefacientes que se desarrollaba en el interior del restaurante Tres Torres. El Sr. Antonio de 32 años de edad y sin antecedentes computables era quien realizaba las funciones de encargado en el citado restaurante. Ante el conocimiento de los hechos por parte de la Brigada Provincial, se dispuso un dispositivo de vigilancia del referido local, así como de la vivienda del Sr. Antonio.
El día 5 de febrero de 2014, mientras se realizaba la vigilancia, se apreció la presencia del Sr. Pedro, de 28 años de edad y sin antecedentes computables. Quien, estacionando su vehículo en doble fila, entró en el domicilio de Antonio. Los agentes, que desarrollaban sus dispositivos de vigilancia, entraron en el edificio y accedieron al piso perteneciente de uno de los agentes, desde el que tenían visión frontal con el piso ocupado por el Sr. Antonio. Mediante unos prismáticos. Los agentes observaron como Antonio y Pedro manipulaban una sustancia de color marrón y la envolvían en plástico negro, así como otras sustancias contenidas en bolsas termoselladas, también observaron cómo introducen los paquetes previamente preparados en una bolsa roja.
Al salir el Sr. Pedro del edificio, con la bolsa y subirse a su coche, fue detenido. En el registro efectuado, se le encontraron dos bellotas y media, restos de resina de cannabis con un peso de 28,709 gramos, una bolsa termosellada que contenía 0,183 gramos de cocaína con una pureza del 77,44%, una navaja, 25 euros y una bolsa roja que contenía 10 bloques de resina de cannabis con un peso de 964,10 gramos y 390 gramos de heroína con una riqueza del 28,25%, sustancias que Pedro y Antonio poseían de forma conjunta para proceder a su venta.
El valor total de la sustancia estupefaciente intervenida tiene un valor de 27.603, 22 euros.
2. Íter procesal
El Juzgado de instrucción núm. 1 de Ourense incoó diligencias previas al procedimiento abreviado contra Antonio y Pedro dictando sentencia condenatoria para ambos acusados.
Ante la sentencia condenatoria de Primera Instancia, los Sres. Antonio y Pedro recurrieon ésta ante la Audiencia Provincial de Ourense, Sección segunda, que en fallo de 24 de julio de 2015 condenó, confirmando la sentencia de primera instancia, al Sr. Antonio como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de 4 años de prisión y multa de 40.000 euros. También el acusado Don Pedro fue condenado en calidad de autor del mismo delito, imponiéndose una pena de 3 años de prisión, así como el decomiso del dinero, sustancias y objetos intervenidos.
Ante la sentencia condenatoria de la Audiencia Provincial de Ourense, la representación procesal de Antonio, interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo, basado en los siguientes motivos de casación:
- Infracción del artículo 24 de la Constitución: vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la motivación de las sentencias (art. 120.3 CE), al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y el art. 882 de la LECrim.
- Infracción del art. 849.1 de la LECrim por indebida aplicación de los artículos: 20.1, 20.2, 21.1, 21.2 y 66.1.2 del Código Penal.
- Infracción del artículo 849.2 de la LECrim , por error en la valoración de las pruebas.
3. STS Nº 329/2016, Sala 2ª de lo Penal, de 20 de abril de 2016
El Alto tribunal empieza estimando el motivo primero mediante el que se alega la ilicitud de la principal prueba de cargo: la observación del interior del domicilio de Don Antonio. La estimación de este primer motivo hace innecesario el examen del resto de impugnaciones.
La principal cuestión se centra en determinar la validez de la observación, realizada por los agentes de policía, del interior de la vivienda de Don Antonio utilizando unos prismáticos. Ante esta cuestión, los jueces de Primera Instancia y de la Audiencia Provincial determinaron que:
«… la observación del interior de la morada se produce a través de aquello que los moradores han permitido ver a través de la ventana»
Por tanto, y según estos dos tribunales, no habría existido intromisión ilegítima a la intimidad de los acusados.
Según el Supremo, el artículo 18.2 de la Constitución (derecho a la inviolabilidad del domicilio) protege, en palabras del tribunal:
“ tanto frente la irrupción inconsentida del intruso en el escenario doméstico, como respecto de la observación clandestina de lo que acontece en su interior, si para ello es preciso valerse de un artilugio técnico de grabación o aproximación de las imágenes. El Estado no puede adentrarse sin autorización judicial en el espacio de exclusión que cada ciudadano dibuja frente a terceros.”
Por tanto, se vulnera esa prohibición cuando, sin autorización judicial, se recurre a un objeto óptico que permite ampliar las imágenes y así salvar la distancia entre el observante y el observado.
Por otro lado, destacar, el art. 588 quinquies a), introducido por la reforma de la LO 13/2015, de 5 de octubre, que en su apartado 1º dispone que “la Policía Judicial podrá obtener y grabar por cualquier medio técnico imágenes de la persona investigada cuando se encuentre en un lugar o espacio público, si ello fuera necesario para facilitar su identificación, para localizar los instrumentos o efectos del delito u obtener datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos».
Este mismo artículo somete a autorización judicial la utilización de dispositivos electrónicos que se empleen para la grabación de imágenes. Si bien es cierto que el empleo de prismáticos no está expresamente regulado en este artículo, sin embargo puede provocar el mismo efecto que una grabación en el momento que varios agentes testifican narrando lo que pudieron observar valiéndose de anteojos.
Los supuestos de legitimación que han de concurrir según el artículo 18.2 de la CE, pasan por:
- la autorización judicial
- el consentimiento del morador
- actos concluyentes
Y ninguno de estos supuestos concurrieron en el presente supuesto así como la existencia de ningún fin constitucionalmente legítimo que, por razones de urgencia, permitiera sacrificar la intimidad del sospechoso.
En definitiva, el tribunal considera que efectivamente existió intromisión en el contenido material del derecho a la inviolabilidad del domicilio, hecho torna nula la observación que los agentes llevaron a cabo.
Declarada la inutilizabilidad de la principal prueba de cargo se procede a la absolución del mismo en aplicación del art. 903 de la LECrim.
