La Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha reconocido, por primera vez, el derecho de los padres de hijos nacidos a partir de vientres de alquiler a cobrar las prestaciones por maternidad reconocidas por la Seguridad Social.
Fueron dos los recursos de casación para la unificación de la doctrina que se presentaron ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. En ellos se planteaba si la maternidad por subrogación o sustitución podía considerarse protegida a los efectos de percibir prestación por maternidad, adopción o acogimiento.
Tabla de contenidos
1. Hechos
Los hechos que motivaron la presentación de los dos recursos de casación para la unificación de la doctrina fueron:
- El primer caso versaba sobre una mujer que tuvo un hijo en virtud de un contrato de gestación por sustitución, el hijo de ésta fue inscrito en el Registro del Consulado de España en Los Ángeles, figurando la demandante como madre y su pareja como padre.
- En segundo caso, la parte actora es un español que concierta una reproducción asistida en la India (utilizando su material genético). La gestante, una vez alumbradas las dos niñas, aceptó que el hombre, que había concertado la reproducción asistida, asumiera en exclusiva todas las funciones y obligaciones que se derivasen de la patria potestad.
Las menores fueron inscritas en el Registro Consular de la India como hijas de: la madre “de alquiler” y el varón español, siendo, posteriormente, trasladadas a España por su progenitor.
En este segundo caso, la Seguridad Social española denegó las prestaciones por maternidad solicitadas por el padre de las menores puesto que la Ley de Reproducción Asistida proclama la nulidad del contrato de maternidad por sustitución.
En ambos casos se planteó la cuestión de si la maternidad por subrogación o sustitución podía considerarse situación protegida a los fines de prestación por maternidad, adopción o acogimiento, con la particularidad de que en uno de los casos el solicitante de la prestación era un varón.
2. Recursos de casación para unificación de la doctrina
La Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha dado la razón a los solicitantes a través de las conclusiones extraídas de la interpretación conjunta de las normas nacionales aplicables junto con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de la Constitución, así como otros preceptos legales y reglamentarios.
Matiza, en el segundo caso, que las prestaciones por maternidad también cubren supuestos de adopción o acogimiento en el caso de varones. Así lo contempla la ley, que regula determinados casos (cuando la madre biológica no puede disfrutarlas: muerte, ausencia de protección, …) en los que estas prestaciones se transfieren al padre. Y es así como debe obrarse en el presente caso.
Además de la resolución de la controversia, el Tribunal Supremo realiza una serie de apreciaciones:
- Que la atención a los menores es el punto de vista predominante cuando se trata de prestaciones de Seguridad Social
- Que las prohibiciones sobre inscripción registral o sobre el propio contrato de maternidad por sustitución quedan al margen del problema y que no se está creando una prestación de Seguridad Social, sino interpretando las exigencias de las actuales conforme a las exigencias del ordenamiento jurídico.
3. Posición del TJUE: sentencia de fecha 18 de marzo de 2014 (asunto C-167/12)
En sentencia de 18 de marzo de 2014 en el Asunto C-167/12, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluyó que los Estados Miembros no estaban obligados a otorgar un permiso de maternidad a una trabajadora que había tenido un hijo gracias a un vientre de alquiler.
Hechos: Una trabajadora presentó una solicitud de permiso retribuido a su empleador, basada en el régimen aplicable en caso de adopción establecido por éste. El empleador le contestó, en escrito de 14 de marzo de 2011, que el convenio de gestación por sustitución que había concluido no se ajustaba a las condiciones del referido régimen . Dado que la trabajadora no podía aportar un matching certificate, que acreditara la compatibilidad entre el futuro progenitor adoptante y el niño adoptado, emitido por una agencia de adopción.
En este caso el TJUE resolvió la cuestión prejudicial, planteada por la trabajadora, haciendo una interpretación amplia de los arts. 1, 2, 8 y 11 de la Directiva 92/85/CEE, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia y los artículos 2 y 14 de la Directiva 2006/54/CE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, en el marco del litigio suscitado por la denegación, por parte del empleador, del permiso retribuido a raíz del nacimiento de un niño a través de gestación por sustitución.
El fallo de la sentencia del TJUE contiene las siguientes aclaraciones y conclusiones:
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:
1) La Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE), debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros no están obligados en virtud del artículo 8 de esa Directiva a conferir un permiso de maternidad a una trabajadora, en su calidad de madre subrogante que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución, incluso cuando puede amamantar a ese niño tras su nacimiento o lo amamanta efectivamente.
2) El artículo 14 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asunto de empleo y ocupación, puesto en relación con el artículo 2, apartados 1, letras a) y b), y 2, letra c), de esa Directiva, debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que un empleador deniegue un permiso de maternidad a una madre subrogante que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución no constituye una discriminación basada en el sexo.
4. Recursos adicionales:
- Maternidad subrogada: filiación e inscripción, El blog jurídico de vLex
- Prestación por maternidad subrogada, Revista de Derecho vLex
- Gestación por sustitución. Madres de Alquiler, Práctico Derecho de Familia
- Comunicado oficial del Consejo General del Poder Judicial
