Se considera que la custodia compartida no es una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, pero no se puede conceder sin que, al menos, uno de los progenitores lo haya solicitado. Se estima el recurso de casación.
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Tabla de contenidos
Hechos
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Íter procesal
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Sentencia Nº 400/2016 del Tribunal Supremo, Sala 1ª de lo Civil
1. Hechos
Don Juan Manuel interpuso demanda de divorcio contra Dña. Rita en la que solicitaba la disolución judicial del vínculo conyugal y la guarda y custodia de la hija en común del matrimonio, de nombre Estefanía, y de 9 años de edad. También solicitaba un régimen de visitas para la madre y, de manera subsidiaria, un régimen de guarda y custodia compartida o alterna por semestres.
En el escrito de contestación, Doña Rita solicitó la guarda y custodia de la menor así como un régimen de visitas para el padre.
2. Íter procesal
2.1. Tramitación en primera instancia
Iniciada la vista, el padre desistió de la petición, hecha en el escrito de demanda, de custodia compartida; proponiendo únicamente la custodia paterna.
El fallo de la sentencia de primera instancia, dictada en fecha 2 de octubre de 2014, estimó parcialmente la demanda y atribuyó la guarda y custodia de la menor al padre, afirmando que: al no solicitar ninguno de los progenitores la custodia compartida, sino la atribución de la custodia materna o paterna, y estando al caso del informe del Equipo Psicosocial judicial, en el que se exponía la mayor estabilidad del padre para el cuidado de la hija así como disponibilidad de tiempo, se atribuye al mismo la custodia de la hija menor. A su vez estableció un régimen mínimo de visitas a favor de la madre.
2.2. Tramitación en Segunda instancia
Contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, que fue resuelto en fecha 30 de marzo de 2015, cuya parte dispositiva recoge:
Que estimando parcialmente el recurso de apelación Interpuesto por doña Rita contra Sentencia dictada por el Ilmo. Sr Magistrado Juez de 1ª Instancia n° 5 de los de Bilbao en autos de divorcio contencioso n° 399/2013, de que el presente rollo dimana, debemos revocar y parcialmente revocamos la misma; estableciendo un sistema de guarda y custodia compartida de los dos progenitores en relación con su hija común que se desarrollará por semanas alternas.
2.3. Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.
Contra la resolución de segunda instancia, la parte actora interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, basado en los siguientes motivos:
Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal:
- Infracción de lo dispuesto en los arts. 238 y 460 de la LEC en cuanto que el tribunal de apelación ha tomado en consideración como prueba documental la aportada de contrario en segunda instancia y que había sido previamente inadmitida por el propio tribunal.
- Infracción de los artículos 24 CE y 752 LEC al contener la sentencia impugnada una valoración de la prueba irracional, ilógica y arbitraria.
Motivos del recurso de Casación:
- Infracción del art. 92.5 y 8 Código Civil por la atribución de la guarda y custodia sin solicitarlo ninguno de los progenitores.
- Se alega la infracción del art. 92.8 CC al no existir en autos informe del Ministerio Fiscal relativo a la idoneidad de la custodia compartida, ni en sentido favorable, ni desfavorable.
- Infracción del art. 92. 7, 8 y 9 al no contar con informe psicosocial sobre la guarda y custodia compartida.
- Infracción del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC por aplicación incorrecta del principio del interés del menor.
3. Sentencia Nº 400/2016 del Tribunal Supremo, Sala 1ª de lo Civil
Recurso de casación:
El recurso de casación se basa, principalmente, en recurrir la decisión del tribunal de acordar el régimen de guarda y custodia compartida de la hija sin haberlo solicitado ninguna de las partes.
El Alto Tribunal, entrando a analizar la cuestión, trae a colación la Sentencia de 19 de abril de 2012, que sostiene que:
«El Art. 92 del Código Civil establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: la primera es la contenida en el párrafo 5, que la atribuye cuando se dé la petición conjunta por ambos progenitores. La segunda se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma , que permite «excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco», acordar este tipo de guarda «a instancia de una de las partes», con los demás requisitos exigidos (sobre la interpretación de la expresión «excepcionalmente»).»
Por tanto, y en ambos casos, es requisito esencial y legal, para acordar este régimen, la petición de al menos uno de los progenitores.
En contraposición a la doctrina planteada, la sentencia de 29 de abril de 2013, recoge los criterios de la Sala sobre la guarda y custodia compartida, fijando como doctrina
«Que la interpretación de los artículos debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar. Determinando, el artículo 92, que se considerará la custodia compartida como normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.»
En atención a los argumentos expuestos, la sala acuerda que procede estimar el recuso de casación y por tanto, innecesario el enjuiciamiento del recurso extraordinario por infracción procesal.
