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Distinción constitucional entre las bajas por embarazo de riesgo y maternidad

El Tribunal Constitucional en sentencia de 3 de octubre de 2016, y publicada el 15 de noviembre en el BOE, admite el recurso de una magistrada a la que le retiraron el complemento de destino de su nuevo puesto porque no tomó posesión del mismo al encontrarse de baja por embarazo de riesgo.

distinción constitucionalPhoto credit: Daquella manera via Visual Hunt / CC BY

Hechos

La demandante de amparo, en su condición de Magistrada titular, inició licencia por riesgo por embarazo el día 5 de julio de 2011, mientras se encontraba destinada en el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Baracaldo. Dicha licencia se prorrogó hasta el día 24 de febrero de 2012, día en el que dio a luz, permaneciendo, posteriormente, en situación de licencia por maternidad, lactancia y vacaciones hasta el 25 de septiembre de 2012. Fecha en la que se reincorporó a su actividad jurisdiccional.

Durante el citado período de licencias, la demandante de amparo obtuvo dos plazas como Magistrada en la localidad de Bilbao. Como consecuencia del primero de los nombramientos, la gerencia territorial del Ministerio de Justicia le acreditó en nómina el complemento de destino correspondiente al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Bilbao. Sin embargo, por resolución de 23 de marzo de 2012, por el citado órgano se acordó dejar sin efecto el pago que le fue realizado a la demandante de amparo en concepto de complemento de destino de la localidad de Bilbao, al no haber tomado posesión del nuevo destino

Impugnación de la decisión de la gerencia territorial del Ministerio de Justicia
La decisión de la gerencia territorial del Ministerio de Justicia fue impugnada en alzada, por considerar, entre otros motivos, que la resolución se mostraba discriminatoria dado que le ocasionaba un perjuicio derivado de su maternidad. Por ello, solicitaba que se dejara sin efecto el citado acuerdo y que sus nóminas fueran las que venía percibiendo con efectos de 1 de noviembre de 2011.

Desestimación del recurso de alzada
El recurso de alzada fue desestimado por resolución de la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia de 6 de junio de 2012. Se consideró que si bien la recurrente, al permanecer en situación de licencia por embarazo, no podía ni debía sufrir merma alguna en sus retribuciones, “tampoco tenía derecho a que se le retribuyera un destino que, fuera provisional o no, nunca llegó a desempeñar, tal y como expresamente se establece en el artículo 245 del Reglamento 2/2011, de la Carrera Judicial”.

Recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco
Contra la referida resolución, la demandante interpuso recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el que solicitaba se anularán y dejarán sin efecto las resoluciones administrativas citadas y se reconociera el derecho de la recurrente a percibir las remuneraciones relativas al complemento de destino correspondiente al Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 2 de Bilbao, reintegrándole las retribuciones económicas pertenecientes a ese puesto de trabajo, con efectos a partir de noviembre de 2011 y hasta el mes de agosto de 2012.

Desestimación del recurso contencioso-administrativo
El recurso fue desestimado por Sentencia núm. 222/2014, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha de 25 de marzo de 2014.

Interposición de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional
Ante la desestimación del recurso interpuesto ante el Tribunal superior de Justicia del País vasco, la demandante presentó recurso de amparo ante el TC. Fundamentado, principalmente, en dos artículos: la vulneración del derecho a la igualdad del art. 14 CE y del art. 23.2 CE, así como del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

Sentencia 162/2016, de 3 de octubre de 2016. Recurso de amparo nº 5281-2014

Objeto del recurso
El objeto del recurso de amparo presentado por la Magistrada es determinar si la Sentencia y resoluciones administrativas impugnadas, han vulnerado el derecho a la igualdad sin discriminación por razón de sexo del art. 14 CE, por no haber reconocido a la demandante de amparo el complemento de destino obtenido mientras disfrutaba de las licencias y permisos asociadas a la maternidad.
Así mismo, invoca también la vulneración de varios derechos fundamentales: el derecho a acceder a las funciones y cargos públicos en condiciones de igualdad (art. 23.2 CE), el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) y, finalmente, el derecho a la igualdad y a no sufrir discriminación (art. 14 CE)

Análisis de la denunciada vulneración del art. 14 CE
En la STC 66/2014 se dice, respecto a la cláusula de no discriminación por razón de sexo del art. 14 CE:

“A diferencia del principio genérico de igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad y sólo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato, las prohibiciones de discriminación contenidas en el art. 14 CE implican un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecida ex constitutione, que imponen como fin y generalmente como medio la parificación, de manera que sólo pueden ser utilizadas excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad”

El Constitucional, basándose en la SSTC 182/2005, de 4 de julialude al hecho de que tal tipo de discriminación:

“no comprende sólo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada. También engloba estos mismos tratamientos cuando se funden en la concurrencia de condiciones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca”

Por otro lado, el art. 245 del Reglamento 2/2011 de la carrera judicial establece que

“las licencias y permisos, incluido el de vacaciones, no se verán afectados por los traslados o promoción de los jueces y magistrados. Producido el traslado, el plazo posesorio empezará a contarse a partir del día siguiente al de finalización del permiso o licencia. El cese en el destino, a efectos administrativos, tendrá efectos al día siguiente de la publicación en el ‘Boletín Oficial del Estado’ de la resolución por la que se disponga el traslado o promoción, salvo que en la resolución que lo motive se establezca otra cosa”

Perjuicio causado a la demandante de amparo
Añade el Constitucional que, en el presente caso, ni la Administración ni el órgano judicial tuvieron en cuenta que la condición biológica y la salud de la mujer trabajadora han de ser compatibles con la conservación de los derechos profesionales, sin que la maternidad pueda permitir ninguna desventaja. Basta aplicar el test but for o de la sustitución, utilizado por el Tribunal de Justicia y el Tribunal Supremo, consistente en cambiar el sexo u otra circunstancia personal del sujeto, para contrastar si las consecuencias jurídicas habrían sido las mismas en ese caso, para darse cuenta de que el razonamiento de que la obligatoriedad de la toma de posesión del destino afecta a todo aquel que se encuentre en una situación de licencia sea cual fuere ésta. Es la maternidad la que, como circunstancia unida a las mujeres y solo a ellas, provoca una situación de discriminación profesional.

Acceso a funciones y cargos públicos en condiciones de igualdad
Con tal decisión, precisa el constitucional, la Administración no atendió a los principios del ordenamiento jurídico que imponen a los poderes públicos promover no solo la igualdad formal, sino también la igualdad real y efectiva.
Como indica el
art. 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres,

“la igualdad de trato y oportunidad entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas”

A ella corresponde inicialmente ofrecer las medidas alternativas razonables a la situación específica de la trabajadora derivada de la maternidad, que neutralicen una posible vulneración del principio de no discriminación del art. 14 CE

Una vez analizados por el tribunal los argumentos en los que se amparaba la parte actora, el constitucional determina que en los casos en los que la mujer tiene condición de empleada pública y obtiene un determinado destino durante las licencias ligadas a su maternidad o a un eventual embarazo de riesgo, para que no quede vulnerado su derecho a no ser discriminada por razón de sexo (art. 14 CE), debe entenderse que el momento en el que deben considerarse adquiridos los derechos económicos y profesionales inherentes al nombramiento, deben ser desde la fecha en la que la mujer hubiera podido tomar posesión de no haber mediado dicho tipo de permiso o licencia.

Fallo
Por tanto, se declara vulnerado el derecho de la demandante de amparo a no sufrir discriminación por razón de sexo y se la restablece en su derechoanulando la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, así como la resolución de la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia de 6 de junio de 2012 y la de la Gerencia Territorial del Ministerio de Justicia en el País Vasco de 23 de marzo de 2012.

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